ICMS
Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins
O Supremo Tribunal Federal excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que o imposto estadual não representa faturamento da empresa, mas receita do Estado. Esse entendimento diminuirá a carga tributária das empresas, ao reduzir o valor a ser desembolsado de contribuição social.
A decisão do STF destacou que a COFINS e o PIS só podem incidir sobre o faturamento, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias. Concluiu-se que, se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor do produto. De acordo com esse entendimento, o ICMS é despesa da empresa e receita do erário estadual. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS resultaria em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Ao arcar com essa obrigação, a empresa suporta carga tributária além do que a lei e a Constituição Federal determinam.
Mesmo com a decisão do STF, a Receita Federal continua impondo o referido recolhimento sem a exclusão do ICMS, exigindo valores indevidos dos contribuintes. Esta postura da Receita faz com que as empresas sejam obrigadas a adotar medidas judiciais para exercer o direito de recolher o tributo em conformidade com a legislação e nos termos da decisão proferida pelo STF.
É direito da empresa, garantir que as parcelas futuras sejam realizadas sem o valor do ICMS na base de cálculo, bem como reaver o valor pago indevidamente dos últimos cinco anos. Contudo, para conseguir estes benefícios será necessário que a empresa promova ação judicial.
Cumpre salientar que apesar do Supremo Tribunal Federal ter se manifestado apenas no que se refere a exclusão do ICMS da base de cálculo, o argumento em questão, por analogia, vale também para o Imposto sobre Serviços (ISS). Como ocorre com o ICMS, o ISS também não se caracteriza como faturamento, na medida em que é tributo repassado aos Municípios, não podendo ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O entendimento do STF vincula todas as instâncias judiciais. Entretanto, não vincula a Receita Federal, que continuará cobrando indevidamente o tributo, até que uma decisão judicial cesse essa ilegalidade. Competirá a empresa promover a competente ação judicial, com o objetivo de resguardar seu direito de pagar menos tributos.
Dr. Marcelo Fonseca Boaventura Advogado, Sócio do Escritório Fonseca Boaventura Advogados, Mestre em Direito Pela PUC/SP, Professor Universitário, Conselheiro Julgador do Conselho Municipal de Tributos do Município de São Paulo 2010/2014, Possui Trabalhos Publicados pela Editora Revista dos Tribunais e Diversas Matérias Publicadas em Revistas Especializadas.
Marcelo Boaventura Assessor jurídico da ABIEA
